知识产权举证妨碍规则适用，面临“问题”，存有“困题”，亟须“解题”。就法律规定与司法实务操作层面而言，面临“可操作性不强”的问题，陷于“知识产权市场价值唯一指向性的难以判断”“权利人主张侵权获利数额的难以判断”“惩罚性赔偿数额的难以判断”的处境，建议尝试解题三法“定位法”“替代法”“协议法”破题。

    知识产权举证妨碍规则适用，面临“问题”，存有“困题”，亟须“解题”。

    知识产权举证妨碍规则，是指不负举证责任但持被诉侵权行为相关的账簿、资料等当事人，负有提供与侵权行为相关的账簿、资料等义务，无正当理由拒不提供者，应承担相应法律后果。商标法第六十三条第二款规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”新修改专利法规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”上述规定，面临“问题”“困题”“解题”三题。

    就“问题”而言，可操作性不强。首先，从法律规定层面而言，可操作性不强。一方面，是基于不具有普适性的规则。“谁主张、谁举证”民事诉讼证据规则，深入人心；知识产权举证妨碍规则，只是例外或称补充，不具有普适性的规则，从操作层面来谈公平公正一致性，必会受到质疑。另一方面，是基于法律后果无法明确的规则。基于利益平衡，商标法、专利法对举证妨碍适用条件、适用范围并未予以规定，法律后果也只是表述为，“人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”。再如，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”但因该负有举证责任当事人的主张或无法明确或是推定或是酌定的，故人民法院无法认定该“主张”内容，也就无从推定该“主张成立”，更无法支持负有举证责任当事人的“主张”。据此，知识产权举证妨碍规则适用，从法律规定层面可操作性不强。

    其次，从司法实务操作层面而言，可操作性亦不强。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款规定，“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。”据此，定案证据需满足“能够证明案件事实”的条件，相关的账簿、资料等本身，不能作为定案证据单独使用，需借助审计结论等其他证据结合并经庭审质证以证明其关联性，方可作为“能够证明案件事实”的定案证据使用，但在司法实务中，负有举证责任一方，并不申请也不愿提请审计，究其因，或基于不信任被诉侵权持有人提供相关的账簿、资料的真实性，或基于其他如相关的账簿、资料所涉被诉侵权获利数额还不如法定酌定赔偿数额高等，而怠于提请审计，而不负有举证责任的一方，或基于企业财务所涉及的企业经营信息的商业秘密保密，或基于不侵权或有合法来源的正当理由抗辩等事由，亦怠于提供相关的账簿、资料，人民法院即便责令被诉侵权人提交相关的账簿、资料，也无法判断该相关的账簿、资料与案件的关联性，无法判断该被诉侵权人行为是否构成举证妨碍以及举证妨碍程度，由此，在双方当事人均存有怠于行为，而人民法院又无法推定被诉侵权人行为是否构成举证妨碍以及举证妨碍程度时，知识产权举证妨碍规则适用的司法实务可操作性不强，显而易见。

    就“困境”而言，面临“三个难以判断”。首先，知识产权市场价值唯一指向性的难以判断。被诉侵权产品，可能涉及多种权利，商标、字号、专利、着作权等，同一权利，可能涉及多个专利、多个商标、多个着作权等，而账簿、资料等，往往指向产品或者产品具体型号，往往并不唯一指向附着在产品上的具体权利，如此，权利在被诉侵权产品中所占份额比不同，权利与被诉侵权产品不具有唯一对应性，被诉侵权产品的市场价值与侵权行为相关的账簿、资料因并不具有唯一指向关系，据此判断产品的知识产权市场价值，难以服众，此困境一。其次，权利人主张侵权获利数额的难以判断。负有举证责任的当事人（权利人）在《起诉状》中明确诉讼请求赔偿数额是酌定的，权利人请求书证举证妨碍所涉具体数额是不能明确的，因侵权获利具体数额不明，而书证持有人只能是被诉侵权人，被诉侵权人对书证举证具有主导权，难以判断被诉侵权人举证妨碍程度及举证妨碍后果，此困境二。再次，惩罚性赔偿数额的难以判断。惩罚性赔偿数额，要以相对确定的侵权获利具体数额为基础予以确定。责令被诉侵权人提供相关的账簿、资料，是权利人的请求，也是惩罚性赔偿的计算依据。但相关的账簿、资料由被诉侵权人持有，权利人无法举证证明被诉侵权获利具体数额，因而惩罚性赔偿数额缺乏计算的基础，此困境三。

    就“解题”而言，从知识产权举证妨碍规则设立目的着手，更具针对性，笔者建议解题“三法”，即“定性法”“替代法”“协议法”。

    首先，就“定性法”而言，厘清知识产权举证妨碍与惩罚性赔偿的关联性问题。知识产权举证妨碍，既适用知识产权法定赔偿，也适用惩罚性赔偿。适用法定赔偿时，系“酌情因素”；适用惩罚性赔偿时，系“赔偿数额的计算基础”；作为“酌情因素”，举证妨碍后果只是酌情的情节；作为“赔偿数额的计算基础”，举证妨碍后果便是推定“主张成立”。故在适用举证妨碍时，要禁令反言，已在起诉状中明确的诉求包括赔偿数额的计算方式后便不能反悔，并兼顾不负举证责任被诉侵权人与负有举证责任权利人诉讼利益之间的平衡。日前，国务院总理李克强签署国务院令，公布《优化营商环境条例》，该《条例》第十五条规定，“国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度”“加大对知识产权的保护力度”，明确规定惩罚性赔偿。民法典第一千一百八十五条明确规定，“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。据此，对故意侵犯知识产权行为，在知识产权举证妨碍的适用与认定上，应从宽把握，严厉惩罚知识产权故意侵权，公平公正解决知识产权案件。

    其次，就“替代法”而言，笔者总结至少有“公开宣称替代法”“推定赔偿方式替代法”“合理费用替代法”。“公开宣称替代法”，被诉侵权人在公开资料的年报上，宣传册上，在网页上，向公众公开宣称利润数额，不负举证责任当事人拒不提供相关的账簿、资料加以反驳，致使被诉侵权获利数额陷入真伪不明的状态时，可以适用知识产权举证妨碍规则，认定不负举证责任的被诉侵权人构成举证妨碍，承担相应的法律后果。“推定赔偿方式替代法”，负有举证责任的当事人（权利人），应当按照权利人的实际损失、被诉侵权人获利数额、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出赔偿方式，选择后序赔偿方式的，推定依前序赔偿方式难以确定赔偿数额，但有相反证据的除外。“合理费用替代法”，举证妨碍被诉侵权人，应当赔偿对方当事人的合理费用，包括公证费、合理律师费、调查取证费、购买被诉侵权产品费等。需强调说明的是，这里，被诉侵权人举证妨碍的法律后果，仅限私法层面的法律后果，并非针对被诉侵权人设置的制裁措施，比如可适用民事诉讼制裁措施等公法层面的法律后果，不属本文所提适用范围。

    再次，就“协议法”而言，当事人可以依据协议提出赔偿方式或赔偿数额。负有举证责任当事人在起诉状中已明确的赔偿方式或赔偿数额，比如明确销售具体数量，主张按销售具体数量以及利润计算赔偿数额，对方当事人接受的，视为协议一致，不建议反言。

    总之，任何证据规则的设计与适用，应考虑可操作性、利益衡平性、公平正义性。知识产权举证妨碍规则也不例外。在法律已有规定情形下，举证妨碍应承担相应法律后果，但有相反证据的除外。